[ 秦德良 ]——(2005-9-26) / 已閱24809次
私人開辦錢莊，應以該罪追究其刑事責任。
（三）亂辦金融業(yè)務中的犯罪
根據(jù)《取締辦法》第四條及《實施方案》有關(guān)規(guī)定，凡未經(jīng)國家金融主管部門批準，從事或變相從事非法吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、證券買賣、投資基金管理、商業(yè)保險等均屬亂辦金融業(yè)務行為。涉及非法金融業(yè)務活動的犯罪主要有非法吸收公眾存款罪，非法經(jīng)營罪。
根據(jù)刑法第225條，《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條，《中華人民共和國刑法修正案》第8條，《金融違法行為處罰辦法》第9條、第18條的規(guī)定，違反國家金融法律、法規(guī)，未經(jīng)國家金融主管部門批準，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的構(gòu)成非法經(jīng)營罪。該罪是情節(jié)犯，至于何為“情節(jié)嚴重”，目前尚無司法解釋，不過，如果非法經(jīng)營金融業(yè)務行為造成重大損失或非法經(jīng)營金融業(yè)務曾受國家金融主管部門處罰而繼續(xù)從事的，可視為情節(jié)嚴重。
個人或單位均可成為該罪主體。在單位主體方面，存在著批準部門，主管單位和經(jīng)營單位共同犯罪的問題。在《取締辦法》、《實施方案》頒布生效，全國對“三亂”進行初步整頓后（1998年底涉及“三亂”的部門、單位完成“自查自糾”），無權(quán)批準部門仍批準個人或單位從事上述非法金融業(yè)務活動的，一旦經(jīng)營單位或個人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，則批準部門，主管單位、經(jīng)營單位或個人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。
合法金融機構(gòu)超越經(jīng)營范圍從事外匯買賣、證券、期貨、保險四類非法金融業(yè)務，情節(jié)嚴重的也構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因為刑法沒有將合法金融機構(gòu)排除在該罪主體之外，且《金融違法行為處罰辦法》在其附屬刑法規(guī)范中也明確規(guī)定合法金融機構(gòu)可以成為該罪主體，我們認為這一規(guī)定是恰當?shù)�，有利于嚴格實施金融市場準入制度（當然行政法�?guī)可否規(guī)定附屬刑法規(guī)范是另一回事）。
（四）與金融“三亂”有關(guān)的犯罪
1、金融機構(gòu)為構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪，非法吸收公眾存款罪等的單位或個人開立帳戶、辦理結(jié)算或提供貸款，情節(jié)嚴重的構(gòu)成各該罪的共同犯罪。
2、在整頓、查處“三亂”過程中拒絕、阻礙中國人民銀行依法執(zhí)行職務，情節(jié)嚴重的構(gòu)成妨礙公務罪；中國人民銀行工作人員在整頓、查處“三亂”過程中泄露秘密，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成泄露國家秘密罪，對涉嫌“三亂”的刑事案件應移交公安機關(guān)而不移交，情節(jié)嚴重的構(gòu)成不移交刑事案件罪；中國人民銀行、公安機關(guān)和工商行政管理機關(guān)工作人員在整頓、查處“三亂”過程中玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，致使國家利益、公共財產(chǎn)和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。
3、農(nóng)村合作基金會及其它亂辦金融業(yè)務的非金融機構(gòu)違法放貸造成重大損失的是否可以刑法第186條違法放貸罪處理？農(nóng)村合作基金會，扶貧儲金會、工商聯(lián)合基金會等是由政府發(fā)起、政府管理的，實質(zhì)上是一種政府行為，正由于此原因一般不以擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪等追究批準部門、主管單位、組建單位的刑事責任。該類基金會不同于《基金會管理辦法》（1988.9.27）所規(guī)范的那種基金會，僅僅是社區(qū)內(nèi)的資金互助組織，不是金融機構(gòu)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于農(nóng)村合作基金會從業(yè)人員犯罪如何定性問題的批復》（2000.5.12），農(nóng)村合作基金會從業(yè)人員除具有金融機構(gòu)現(xiàn)職工作人員身份的以外，不屬于金融機構(gòu)工作人員，因而對違法放貸造成重大損失的不能定違法放貸罪。如果從業(yè)人員系國家機關(guān)工作人員（包括受國家機關(guān)委派分管、監(jiān)管農(nóng)村合作基金會或擔任、兼任農(nóng)村合作基金會負責人的人員），濫用職權(quán)或玩忽職守，違法放貸給國家利益、公共利益造成重大損失的，應按刑法397條追究其瀆職犯罪的刑事責任，但對既不具有金融機構(gòu)工作人員身份，又不具有國家機關(guān)工作人員身份的，無法追究其刑事責任，這是現(xiàn)行法治條件下無奈的選擇，在根本上只有求之于刑法的寬容和謙抑精神，不作犯罪處理。
對于非金融機構(gòu)從業(yè)人員貪污、侵占單位資金的，具有國家工作人員身份的以貪污罪處理，否則以職務侵占罪處理。
4、農(nóng)村中的“標會”、“抬會”等是民間金融的主要形式，但往往向違法方向發(fā)展，是“三亂”活動中一支不可忽視的力量。這一類組織引發(fā)的犯罪主要是集資詐騙罪，非法吸收公眾存款罪。我國目前尚無管理該類組織的具體法規(guī)，在處理該類案件時，應嚴格把握合法與違法，違法與犯罪界限。
四、金融“三亂”中的行政違法行為
“三亂”中的金融犯罪行為一定也是違反金融法規(guī)的行政違法行為，因而存在刑事責任與行政責任，有時還有紀律責任的重合問題，行政責任的追究只起補充作用。下面我們要討論的是不構(gòu)成犯罪的金融違法主體的行政責任問題。我們認為金融違法與金融犯罪的主要區(qū)分在于“數(shù)額”或“情節(jié)”。
（一） 亂集資行為主體的行政責任
使用詐騙方法從事非法集資，數(shù)額不大的，對組織者，根據(jù)《取締辦法》第22條予以處罰；《實施方案》發(fā)布后，繼續(xù)搞有償集資，數(shù)額不大的，根據(jù)《取締辦法》第12條，第22 條規(guī)定從重處罰；企業(yè)擅自突破發(fā)行計劃，擅自設(shè)立或批準發(fā)行計劃外券種，數(shù)額不夠巨大的，根據(jù)《企業(yè)債券管理條例》第26、第27條之規(guī)定予以處罰；企業(yè)內(nèi)部有償集資，根據(jù)《取締辦法》第12條、第22條追究企業(yè)的行政責任；財務公司亂集資，數(shù)額不大的，根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第27條追究財務公司行政責任，同時由財務公司上級機構(gòu)根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第27條追究財務公司直接負責的高級管理人員，其他直接負責的主管人員和其他直接責任人員的紀律責任。[紀律處分類似于行政處分，二者區(qū)別在于作出處分決定的機關(guān)不同（國家行政主體與非國家行政主體）：所適用對象不同（國家公務員與非國家公務員）。]擅自批準從事亂集資活動不構(gòu)成犯罪的，根據(jù)《取締辦法》第23條追究批準單位主管人員和其他直接責任人員的行政責任。
（二） 亂批設(shè)金融機構(gòu)行為主體的行政責任
擅自設(shè)立金融機構(gòu)（含籌備組織），情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《取締辦法》第12條，第22 條予以處罰；擅自批準設(shè)立非法金融機構(gòu)的批準單位有關(guān)人員，不構(gòu)成犯罪的，根據(jù)《取締辦法》第23條對直接負責的主管人員及其他直接責任人員予以行政處分；合法金融機構(gòu)擅自設(shè)立、合并分支機構(gòu)，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第5條規(guī)定對單位予以行政處罰，由該金融機構(gòu)的上級單位對其直接負責的高級管理人員給予紀律處分。
（三） 亂辦金融業(yè)務行為主體的行政責任
由政府發(fā)起成立的各類基金會、儲金會、結(jié)算中心、投資公司等超越國家政策范圍，從事或變相從事金融業(yè)務活動的，在1999年6月底后繼續(xù)從事金融業(yè)務活動以及單位或個人擅自從事金融業(yè)務活動，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《取締辦法》第12條，第22條予以處罰；金融機構(gòu)超越經(jīng)營范圍從事金融業(yè)務活動，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第9條對該金融機構(gòu)予以處罰，對其直接負責的高級管理人員，其他直接負責的主管人員和直接責任人員給予紀律處分；對擅自批準其從事非法金融業(yè)務活動的，根據(jù)《取締辦法》第23條追究批準單位的直接負責主管人員和其他直接責任人員的行政責任。
（四） 與“三亂”有關(guān)的其它行為主體的行政責任
金融機構(gòu)違反規(guī)定，為非法金融機構(gòu)或非法金融業(yè)務活動開立帳戶，辦理結(jié)算或提供貸款，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《取締辦法》第24條追究單位及單位主管人員和其他直接責任人員的行政責任。
拒絕、阻撓中國人民銀行依法執(zhí)行職務，情節(jié)顯著輕微的，由公安機關(guān)根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條予以處罰；中國人民銀行工作人員在履行取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動職責中泄露秘密，中國人民銀行、公安機關(guān)、工商行政管理機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊以及中國人民銀行工作人員對“三亂”刑事案件不移交公安機關(guān)，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)《取締辦法》第26條、第27條給予直接責任人員行政處分。
五、金融“三亂”行為主體的民事責任
《行政處罰法》第七條規(guī)定：公民、法人或其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。違法行為構(gòu)成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。這也是關(guān)于三大責任重合的規(guī)定。“三亂”行為主體首先應承擔行政責任，在對他人 造成損害情況下還應承擔民事責任，觸犯刑法的還應承擔刑事責任。
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