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[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱123315次

第一節(jié) 刑法適用解釋權(quán)力制度化的思想基礎(chǔ)

一、立法權(quán)、司法權(quán)分立之相對性
孟德斯鳩說：“一切有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇到界限的地方為止，從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力”。因此，國家必須分權(quán)�！懊恳粋�國家都有三種權(quán)力：一是立法權(quán)力，二是關(guān)于國際事項的行政權(quán)力，三是有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力，我們將后者稱為司法權(quán)力，而第二種權(quán)力則簡稱為國家的行政權(quán)。如果立法權(quán)同司法權(quán)合而為一，則將公民的生命和自由置于被施行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者 ”。三權(quán)分立思想本身是合理的，但是絕對嚴(yán)格的三權(quán)分立理論則將三權(quán)分立思想絕對化，認(rèn)為法官只能根據(jù)既定的法律、運用形式邏輯的方法判案，法官不能對立法機關(guān)制定的法律不能有個人的理解和解釋，這種純理性的觀念無視法律運行的內(nèi)在實際規(guī)律，早已受到了學(xué)者的批判并被證明是不合實際的了。
首先，絕對嚴(yán)格的三權(quán)分立思想對三權(quán)分立的片面的靜止的理解，只看到分立而沒有看到制衡的一面，分立是手段，制衡才是目的。制衡之意就是在于當(dāng)一種權(quán)力過大篡越其他權(quán)力時，其他權(quán)力予以制止，使三種權(quán)利保持平衡，保證國家的協(xié)調(diào)發(fā)展。制衡是運動中的平衡。保持運動中的平衡除制止某一權(quán)力過大之外，應(yīng)當(dāng)包括對另一權(quán)力過弱或出現(xiàn)缺陷時的補充。三權(quán)之中，司法權(quán)最弱，因此，司法權(quán)以自己的職能范圍（法律解釋）填補使其行政權(quán)過弱而受損的某種缺陷。這種填補對保持三權(quán)的動態(tài)平衡是必須的。
其二，法律解釋是法律適用的前提和必要的手段，這是司法的實際規(guī)律，絕對的三權(quán)分立理論由于過于理想化而與實際脫節(jié)。凱爾遜從純粹法學(xué)的立場曾指出：“在規(guī)范的等級體系中，基本規(guī)范只創(chuàng)立法律，而不實施法律。處于另一個極端的個別規(guī)范并不創(chuàng)立任何新的規(guī)范。除基本規(guī)范和最終的個別規(guī)范外，所有的法律規(guī)范都是既實施法律又創(chuàng)立法律。較高級的規(guī)范就可以創(chuàng)立若干專門的‘框架’，使適用法律的機構(gòu)享有自由裁量權(quán)。因而，立法者與法官并無質(zhì)的區(qū)別，只有量的不同。較高級的規(guī)范對于法官來說，只是在他可以行動范圍內(nèi)的一個‘框架’ �！�
其三，各國實際的政治運作中的三權(quán)分立都是相對的，美國憲法明確規(guī)定：立法權(quán)屬于參議院和眾議院組成的合眾國國會，行政權(quán)屬于美利堅合眾國總統(tǒng)，司法權(quán)屬于最高法院與國會隨時制定與設(shè)立的下級法院。但是它們并沒有絕對化，如憲法第1條第3款第2項規(guī)定，參議院有審訊一切彈劾案的全權(quán)，而按憲法的精神，最高法院對憲法和法律有解釋權(quán)。又如，法國從1958年第五共和國成立后，新頒布的《戴高樂憲法》，改變了過去的分權(quán)制度，三權(quán)分立不再嚴(yán)格，標(biāo)志之一就是總統(tǒng)享有立法權(quán)。從現(xiàn)代資本主義國家看，各國的三權(quán)分立都有三權(quán)相互滲入的一面。立法權(quán)不僅由立法機關(guān)行使，行政部門也有立法權(quán)。這是因為在現(xiàn)代國家中基于六項原因，委任立法不可避免：1、議會議事時間不足以應(yīng)付巨額的法案。2、議事主體過于部門技術(shù)化。3、不可預(yù)測的偶發(fā)事件。4、立法機能得不償失彈性問題。5、立法機關(guān)欠缺試行經(jīng)驗造成困難。6、有關(guān)緊急權(quán)問題，須賦予行政機關(guān)緊急立法權(quán) 。上述這些理由大部分也適合于解釋法官為什么應(yīng)該享有解釋法律的權(quán)力。

二、罪刑法定主義原則的相對性
罪刑法定主義原則，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。我國刑法第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。
刑法思想史上對罪刑法定主義原則的理解經(jīng)歷了從絕對罪刑法定主義到相對罪刑法定主義的過程。絕對罪刑法定主義堅持絕對的成文法原則，要求立法對犯罪構(gòu)成的規(guī)定和刑罰規(guī)定必須絕對明確，禁止法官對刑法進(jìn)行適用解釋，禁止設(shè)立不確定刑。而相對的罪刑法定主義原則不再要求刑法規(guī)范的規(guī)定必須絕對明確，承認(rèn)法官對刑法進(jìn)行適用解釋的存在及其合理性，承認(rèn)相對不確定刑之合理性，只禁止絕對不確定刑。
今天，我們對罪刑法定主義原則的理解，必須堅持相對化的立場。
（一）從刑法立法上看，現(xiàn)代各國（包括我國）在立法上，都不再要求犯罪構(gòu)成的規(guī)定必須絕對明確具體。為了使刑法能夠靈活的對付各種復(fù)雜的犯罪行為，刑法立法者一般都僅僅規(guī)定具有一定概括性、抽象性的犯罪構(gòu)成。典型的例子就是我國刑法中有大量的“其他方法”、“情節(jié)嚴(yán)重”等規(guī)定。在這種立法方式下，法官必然享有刑法適用解釋權(quán)力。
（二）從思想淵源上看，罪刑法定主義思想發(fā)源于英國的《大憲章》的思想。1215年英國大憲章規(guī)定：凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或者加以放逐、傷害、搜索或逮捕。從該條的規(guī)定來看，它所確立的是一種“只有依法律才能剝奪個人權(quán)利自由”的“法制原則”，而不是成文法原則 。它根本不排斥法官的刑法適用解釋。
有人認(rèn)為三權(quán)分立思想是罪刑法定主義原則的基礎(chǔ)，并以此否定法官對刑法的適用解釋的權(quán)力。但是，正如瀧川幸辰所說，“將分權(quán)理論作為罪刑法定主義根據(jù)的理由是極為不充分的，分權(quán)理論最終完全封鎖了法官對法律的解釋，并把觸及法律也視為一種犯罪。向立法者要求完美無確的法律，這無異于期待神的力量才能實現(xiàn)的事情。任何人都不能保證立法者能夠把犯罪人生活的細(xì)微末節(jié)全部洞察清楚，正因為如此法律解釋學(xué)和法律解釋學(xué)才成為必要 ”。此外，心理強制理論亦由于排斥法官的刑法適用解釋權(quán)而不再被認(rèn)為是現(xiàn)代罪刑法定主義的思想淵源。
（三）從罪刑法定主義原則的內(nèi)容上看，明確性（definiteness）作為現(xiàn)代罪刑法定主義原則的源生原則，并不排斥法官對刑法的適用解釋。
什么是明確性原則呢？日本學(xué)者西原春夫從可預(yù)測性的角度進(jìn)行了論述。明確性的基本含義是指什么犯罪應(yīng)該處以何種刑罰，對于一般國民來說，必須是可以加以預(yù)測的。在西原春夫看來，刑法的明確性所包括的以下兩個方面的內(nèi)容都不排斥法官的適用解釋：
（１）罪之明確性。犯罪的成立要件的明確性含有容許解釋的余地。對犯罪的構(gòu)成要件的解釋是迫不得已的，只要解釋限定在一般國民可能預(yù)測的范圍之內(nèi)，應(yīng)該認(rèn)為并不違反罪刑法定主義原則。只有過于抽象而使解釋的界限無法被預(yù)測的法律條文，在罪刑法定主義上才是不被允許的�？梢�，罪之明確性并不排斥法官的適用解釋，只是解釋必須有一定的界限。
（２）刑之明確性，在法定刑上設(shè)定一定的幅度是使量刑成為可能的必要措施。但是絕對的不定期刑（例如僅僅規(guī)定“處予徒刑”而完全不規(guī)定期限的自由型）因其使宣告刑的預(yù)測變得十分困難而不能被承認(rèn)。不過，相對的不定期刑（法律規(guī)定刑期的上限與下限，法院宣判后，實際上執(zhí)行的刑期則委于執(zhí)行機關(guān)裁量決定）在刑期的上限與下限之間的幅度并不特別大的情況下，不一定理解為違反罪刑法定主義 。
可見，現(xiàn)代的罪刑法定主義是相對的罪刑法定主義。罪刑法定主義無論在“罪”之確定還是在“刑”之確定方面都是不排斥法官對刑法的適用解釋的。

第二節(jié) 刑法適用解釋權(quán)力制度化的實踐

一、法制實踐的困境
我國刑事立法由于在很長時期內(nèi)堅持“宜簡不宜繁”的立法思路，因而，從總體上看，我國刑法立法給法律的適用留下了很大的解釋的空間。例如，我國刑法中大量的使用“其它方法”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重后果”“數(shù)額較大”等概括性用語；又如，我國刑法的犯罪概念包含著“定量”因素，刑法第13條規(guī)定：情節(jié)顯著輕微的危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。在各種具體犯罪的犯罪構(gòu)成中，對于如何確定“情節(jié)顯著輕微”的量的標(biāo)準(zhǔn)，沒有也不可能作出規(guī)定。
刑法立法留下了廣泛的解釋的空間，對于這一空間，只可能由最高人民法院的刑法司法解釋和各級法院及其審判人員的刑法適用解釋來填充。在實踐中，我國主要是通過最高人民法院發(fā)布各種形式的刑法司法解釋來填充立法留下的空間的。但是刑法司法解釋對刑法的解釋畢竟是有限度的，并且大量的刑法司法解釋本身亦不完全明確、具體，因而各級法院及法官實際上也在享有著較為廣泛的解釋的空間。
對于刑法立法和刑法司法解釋尚未明確的地方，法官在具體案件的審判中如何處理？制度上對此沒有規(guī)定。理論和實踐中許多人認(rèn)為法官不享有刑法適用解釋權(quán)，在司法審判實踐中每當(dāng)遇到法律適用的疑難問題，他們就認(rèn)為是立法的不足，或者是刑法司法解釋沒有解釋清楚。因此凡是遇到在法律適用上稍有疑難的問題，就向最高人民法院報請司法解釋。但是，無論司法解釋如何細(xì)致，一般性、抽象的規(guī)范與具體案件之間的差距是永遠(yuǎn)無法填平的，各級法院于是進(jìn)一步報請司法解釋。導(dǎo)致的結(jié)果是最高人民法語的各種刑法司法解釋不盡其數(shù)，各級法官最后幾乎不是在依據(jù)刑法審判，而是依據(jù)司法解釋進(jìn)行審判。這種惡性循環(huán)導(dǎo)致的惡果是：
首先、凡遇疑難案件必報請司法解釋，影響了各級法院的審判效率；也使最高人民法院為大量的司法解釋所困，幾乎從一個審判機關(guān)蛻化為一個以司法解釋為主要任務(wù)的機關(guān)。
其次、各級法院完全依賴于司法解釋進(jìn)行審判，導(dǎo)致審判人員的素質(zhì)難以提高。審判人員沒有能動司法的壓力，就沒有提高法學(xué)素養(yǎng)的動力。由于有大量的司法解釋存在，而且司法解釋不明確的地方還可以進(jìn)一步報請司法解釋，因而審判過程不需要審判人員有良好的法學(xué)素養(yǎng)，在審判實踐中審判人員也難以提高其法學(xué)素養(yǎng)。這或許也可以解釋為什么我國的審判人員的素質(zhì)一直難以提高。
再次、由于在司法制度上和刑法理論上都沒有明確法官享有刑法適用解釋權(quán)，導(dǎo)致我國的刑法學(xué)研究多從法律立法和司法解釋完善的角度進(jìn)行，而從刑法適用角度進(jìn)行的研究則相對要少。因而，刑法解釋學(xué)理論不發(fā)達(dá)，刑法學(xué)從“刑法解釋學(xué)”變成了“刑法規(guī)則完善學(xué)”和“刑法注釋學(xué)”。最終的結(jié)果，是刑法學(xué)理論研究與審判實踐脫節(jié)，難以為審判實踐提供充分的理論指導(dǎo)。

二、刑法適用解釋權(quán)力之制度化
（一）刑法適用解釋權(quán)力之制度確認(rèn)
各國在對刑法適用解釋權(quán)力規(guī)定上，有兩種情況：
一是有些國家在憲法中明文規(guī)定法官在審判過程中有權(quán)對法律做出解釋，如《伊朗伊斯蘭共和國憲法》第73條規(guī)定：議會有權(quán)解釋法律，但這并不妨礙法官對這些法律作出自己的解釋。原《捷克斯洛伐克社會主義共和國憲法》第102條規(guī)定審判人員和人民陪審員在履行職務(wù)時是獨立的，只服從社會主義國家法律。審判人員和人民陪審員有義務(wù)服從法律和其他有關(guān)條例，并根據(jù)社會主義法律意識解釋法律和法律條例 。
二是也有不少國家只規(guī)定了普通法院的司法權(quán)，并沒有在憲法中把它作為一種權(quán)力加以規(guī)定。我國即是如此。如我國憲法及其它法律都規(guī)定：人民法院獨立行使審判權(quán)。但對于各級法院及法官是否享有法律適用解釋權(quán)力，法律并沒有規(guī)定。
對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該將憲法所規(guī)定的“審判權(quán)由人民法院行使”理解為：該條在授予人民法院審判權(quán)的同時，也授予了法官適用解釋法律的權(quán)力。這是因為，刑法適用解釋是法官在具體案件審判過程中發(fā)生的，刑法適用解釋權(quán)力可以認(rèn)為是刑事審判權(quán)的一個內(nèi)在組成部分。憲法授予了人民法院和法官刑事審判權(quán)，自然也就授予了他們法律適用解釋權(quán)。
（二）刑法適用解釋權(quán)力范圍之制度確認(rèn)
刑法立法和司法解釋是不完備的，因而留下了一定的解釋空間。對于這一解釋的空間，是否完全就是各級法院及其審判人員進(jìn)行適用解釋的空間？亦或是，各級法院在此空間里所遇到的法律適用的疑難問題，都應(yīng)該報請最高法院作出司法解釋？對此，我國現(xiàn)在的法律沒有規(guī)定，實踐中也不統(tǒng)一。那些案件報請司法解釋，那些案件由法院自己處理，似乎沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，應(yīng)該將法官享有的刑法適用解釋權(quán)力的范圍制度化。對于刑法適用解釋范圍，應(yīng)該劃定的原則性界限為：1、對于各個地方普遍發(fā)生的案件，如果在法律適用過程中存在著疑難問題，應(yīng)該報請最高人民法院作出司法解釋；2、對于實踐中很少發(fā)生的、不具有普遍性的案件，如果在法律適用過程中存在疑難問題，各級法院及其審判人員應(yīng)該在審判過程中綜合考慮各方面的因素，謹(jǐn)慎地進(jìn)行刑法適用解釋。這里，所謂的“在法律適用過程中存在著疑難問題”的案件，即上文中論述過的疑難案件，既包括法律概念或用語本身含義模糊不清的案件（語言解釋存在爭議的案件），又包括按照法律概念或用語的一般含義嚴(yán)格適用可能導(dǎo)致判決結(jié)果不合理不公正的案件（處理結(jié)果存在爭議的案件）。對這些案件，一般需要運用目的論的解釋方法，進(jìn)行擴(kuò)張解釋或者縮限解釋，對此以下章節(jié)中將詳細(xì)論述。
為什么作上述的劃分呢？
筆者贊同儲槐植教授的一個觀點，即我國的刑法立法實際上是由三個不同層次的立法階梯共同組成的，即宏觀立法、中觀立法和微觀立法。宏觀立法就是最高權(quán)力機關(guān)制定的刑法，包括刑法典和特別刑法，刑法立法留下了廣闊的解釋空間。中觀立法就是最高司法機關(guān)在此空間內(nèi)所作出的刑法司法解釋，刑法司法解釋也不是詳盡、完備的，仍然留有解釋的余地。微觀立法就是各級法院及其審判人員在此范圍內(nèi)所作出的刑法適用解釋。
筆者認(rèn)為，在這種法制結(jié)構(gòu)下，將刑法司法解釋權(quán)力和刑法適用解釋權(quán)力作如此劃分有如下好處：
（一）從制度上確認(rèn)各地法院對一定范圍內(nèi)的疑難案件享有刑法適用解釋權(quán)，可以緩解最高人民法院進(jìn)行大量司法解釋的壓力；同時又可以使各級地方法院在審判工作中保持一定的壓力，有壓力才會有動力，審判人員的素質(zhì)才會提高。
（二）對于實踐中發(fā)生得較少、不具有普遍性的疑難案件，由于各種矛盾尚未完全暴露，行為的社會危害性表現(xiàn)得不充分，對行為的社會危害性的認(rèn)識也存在廣泛的社會分歧，因而又最高人民法院作出具有普遍效力的司法解釋是不合適的。各級地方法院對當(dāng)?shù)氐纳鐣�實際情況、社會觀念有更深刻的認(rèn)識，他們針對具體案件進(jìn)行刑法適用解釋，有利于實現(xiàn)個別公正。而且由于案件發(fā)生得較少，由地方法院進(jìn)行刑法適用解釋，不會導(dǎo)致明顯的法制不統(tǒng)一。
例如，對于給他人實施“安樂死”的行為是否構(gòu)成“殺人”？在怎樣的條件下構(gòu)成“殺人”，怎樣的條件下不構(gòu)成“殺人”？對此，刑法沒有規(guī)定，刑法司法解釋也沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為這是合適的。因為實施“安樂死”的行為雖然存在，畢竟不是普遍發(fā)生，而且對這種行為性質(zhì)的認(rèn)識也存在廣泛的分歧。在矛盾沒有充分暴露之前，作出一般規(guī)范性的司法解釋是不合適的。
（三）對于實踐中普遍發(fā)生的疑難案件，由于該種性質(zhì)的行為的各種樣態(tài)、行為的社會危害性已經(jīng)較為充分的表現(xiàn)出來，人們對該種行為的認(rèn)識也更深刻一些，各地方法院在審判過程中也積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗，在這種情況之下，最高司法機關(guān)綜合考慮各種情況，作出統(tǒng)一的司法解釋，不僅可以保證解釋的科學(xué)性，也有利于維護(hù)各地方法制的統(tǒng)一。
例如，我國刑法第280條第二款規(guī)定：偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。偽造、販賣偽造高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，在社會上普遍存在著，對該種行為的嚴(yán)重的社會危害性的認(rèn)識也較為統(tǒng)一。那么，這種行為是否屬于“偽造事業(yè)單位印章”呢？對此，各地法院以前有不同的認(rèn)識，實踐上也不統(tǒng)一。針對這種情況，最高人民法院和最高人民檢察院2001年7月發(fā)布了《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》（法釋[2001]22號），對此作出了統(tǒng)一的規(guī)定，規(guī)定該種行為構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪。這樣，就維持了法制的統(tǒng)一性。

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