[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱123318次
第四章 刑法適用解釋的法律淵源
在法學(xué)理論中，法律的淵源，是指具有法律效力的規(guī)范性法律文件、具有法律價(jià)值的法律資料、材料和其他具有法律意義的因素，如理論學(xué)說、正義觀念等。法律的淵源可以分為法律的正式淵源和非正式淵源。法律的正式淵源，是指具有規(guī)范效力的法律權(quán)威性文件。我國刑法的正式淵源有：刑法典、特別刑法、刑法立法解釋、刑法司法解釋。法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式的法律文件中得到權(quán)威性的或者至少是明文的闡述與體現(xiàn)。博登海墨認(rèn)為：法律的非正式淵源至少包括：正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習(xí)慣法 。
刑法適用解釋的淵源，是指對法官的刑法適用解釋具有意義的法律文件、資料、材料和其他因素。也就是，當(dāng)法官在對特定的刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，他應(yīng)該考慮那些方面的因素。
例如，刑法第24條規(guī)定：在犯罪過程中，自動終止犯罪或者自動有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的，是犯罪中止。有一具體案件如下：被告人某甲于深夜翻入一戶人家屋里，見一婦女睡在床上，欲行強(qiáng)奸。待走近后，發(fā)現(xiàn)該婦女是舊日的密友，于是羞愧難當(dāng)，急忙逃走。面對這個案件，法官應(yīng)該如何理解刑法24條中的“自動”這一概念，它是否包括某甲的該種情況？法官在思考這個問題的時(shí)候，他應(yīng)該考慮那些方面的因素呢？他至少應(yīng)考慮：1、刑法上下文的規(guī)定，如刑法第23條之“未遂”是如何規(guī)定的，被告人的情況是23條之“犯罪分子意志以外的原因”呢，還是24條之“自動”？2、刑法司法解釋。刑法司法解釋對此有沒有加以規(guī)定？3、刑法學(xué)理論。刑法解釋理論上對中止犯的“自動”是如何解釋的？4、一般人的觀念。按照一般人的認(rèn)識和語言習(xí)慣，這種情況是“自動”嗎？法官可能還會考慮其他一些因素。凡此種種，都是法官在理解和解釋24條之“中止”時(shí)所要考慮的，這些因素都是對解釋結(jié)論有重要意義的，因而都是刑法適用解釋的淵源。
在我國，刑法適用解釋的淵源包括那些呢？
第一節(jié) 正式的法律文件
一、刑法（刑法典、特別刑法）、刑法立法解釋、刑法司法解釋
（一）特定的刑法規(guī)范及其法律概念往往只有在上下文整體中才能確定其含義，對特定法律規(guī)范的解釋必須關(guān)注其上下文，以確定正確的含義。例如，刑法第233條規(guī)定，“過失致人死亡，處……”，但是，在強(qiáng)奸婦女過程中過失致其死亡的，是否屬于第233條規(guī)定的范圍呢？結(jié)合第236條第三款之規(guī)定“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的處……。（五）致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴(yán)重后果的�！边M(jìn)行考慮，才能確定233條之刑法規(guī)范的行為。
（二）刑法立法解釋、司法解釋文件是特定機(jī)關(guān)對刑法作出的有權(quán)解釋，法律適用者在理解和解釋刑法規(guī)范時(shí)必須遵循。
二、行政法律法規(guī)和其他法律法規(guī)
刑法在性質(zhì)上是其他法律的最后“保障法” ，只有在其他法律不足以制裁具有較大社會危害性大行為時(shí)，才動用刑罰手段進(jìn)行制裁。因而，刑法規(guī)范對犯罪構(gòu)成的規(guī)定與其他法律對違法行為構(gòu)成的規(guī)定往往有相通之處。實(shí)際上，大量的刑法規(guī)范（主要是行政刑法規(guī)范）規(guī)定行為構(gòu)成犯罪以違反相應(yīng)行政法律法規(guī)并造成一定的嚴(yán)重后果為條件。而在一些行政法律法規(guī)中，對違法并具有嚴(yán)重的社會危害性的行為規(guī)定了相應(yīng)的刑法規(guī)范，或者規(guī)定依特定刑法條文處罰。因而在對有些刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，相應(yīng)的行政法律法規(guī)具有重要的意義。例如，刑法第410條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，違法土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，非法低價(jià)出讓國有土地使用權(quán)……。根據(jù)該條，認(rèn)定行為構(gòu)成非法批準(zhǔn)用地罪、非法低價(jià)出讓國有土地使用權(quán)罪，必須以違反土地管理法規(guī)為要件，而行為是否違反土地管理法規(guī)必須根據(jù)《土地管理法》及其實(shí)施條理，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《國務(wù)院關(guān)于出讓國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)權(quán)限的通知》、《出讓國有土地使用權(quán)審批管理暫行辦法》等法規(guī)和規(guī)章 。此外，一些刑法規(guī)范含義的確定需要參考行政法律法規(guī)以外的其他法律的規(guī)定，例如，刑法第258條規(guī)定的重婚罪中，對?
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第二節(jié) 非正式的法律資料
非正式的法律資料在我國主要是黨和國家的刑事政策和其他政策。
在我國，刑事司法必須考慮黨和國家的刑事政策和其他政策。這是因?yàn)�，我國刑法立法�?qiáng)調(diào)對黨和國家基本政策和刑事政策的體現(xiàn)。既然刑法立法體現(xiàn)的是黨和國家的政策，那么在解釋刑法的時(shí)候，必然要在一定程度上從黨和國家的政策出發(fā)，去揭示刑法規(guī)定的含義。黨和國家政策作為對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋的根據(jù)，主要體現(xiàn)在：
（一）有些刑法規(guī)定要根據(jù)黨和國家的基本政策闡明其含義。
例如，1979年刑法規(guī)定了投機(jī)倒把罪，從該刑法規(guī)范制定時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制講，當(dāng)時(shí)基本上還沒有跳出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的圈子，強(qiáng)調(diào)國家對產(chǎn)品生產(chǎn)和流通的控制，在這種情況下，對投機(jī)倒把罪的解釋就必然會把倒賣一般物資牟取暴利等行為包括在投機(jī)倒把行為的范圍之內(nèi)，因?yàn)樗鼈兤茐牧藝覍Ξa(chǎn)品生產(chǎn)和流通的管制，是當(dāng)時(shí)國家的經(jīng)濟(jì)政策所不允許的。1992年黨的十四大對我國的經(jīng)濟(jì)政策作了調(diào)整，宣布我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，除少數(shù)由國家統(tǒng)一控制的特殊商品外，商品的價(jià)格完全通過市場調(diào)節(jié)。因此，在一般情況下，哄抬物價(jià)、牟取暴利的行為就不能視為投機(jī)倒把罪。雖然當(dāng)時(shí)立法、司法解釋并沒有對此作出新的規(guī)定，但學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)將投機(jī)倒把罪理解為不包括該種行為 。
（二）有的刑法規(guī)定需要根據(jù)黨和國家的刑事政策進(jìn)行或者限制或者擴(kuò)展解釋。
由于社會條件的變化，不同的社會發(fā)展階段的刑事政策可能會對于相同的刑法條文的含義、范圍等產(chǎn)生不同的影響，而這些影響對于理解、解釋或適用刑法條文具有重要意義。這是因?yàn)�，刑事政策提出了不同社會發(fā)展階段判斷社會危害性及其程度的標(biāo)準(zhǔn)，這就成為判斷某些具體犯罪（主要是行政犯）的罪與非罪，以及判斷某些犯罪的重罪與輕罪的重要依據(jù)。而且，在社會政治、經(jīng)濟(jì)形式發(fā)生變化的和社會治安狀況發(fā)生變化的情況下，形勢政策對于某一類或者某幾類犯罪進(jìn)行評價(jià)的嚴(yán)厲程度也會相應(yīng)發(fā)生變化，在其影響或指導(dǎo)下，司法對于這些犯罪的社會危害性程度的評價(jià)及其處罰輕重也會有所不同。例如，一段時(shí)期中，由于各種嚴(yán)重危害社會治安的犯罪活動猖獗，刑事政策就地取材確定對這些犯罪要依法“從重從快”、“從重從嚴(yán)”懲處的方針。司法實(shí)踐中對這些犯罪的犯罪構(gòu)成、刑罰的理解解釋必然也受其指導(dǎo) 。
第三節(jié) 法學(xué)理論知識與一般社會觀念
（一）刑法學(xué)理論知識對于法官在審判實(shí)踐中正確的解釋刑法具有十分重要的意義。
從刑法學(xué)研究的角度來看，對現(xiàn)行刑法進(jìn)行科學(xué)的解釋以指導(dǎo)司法實(shí)踐是刑法學(xué)研究的意義和生命。刑法學(xué)是研究刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的科學(xué)。誠然，刑法學(xué)研究內(nèi)容中，不僅包括對現(xiàn)行刑法的解釋研究，而且包括對犯罪、刑事責(zé)任和刑罰等基本理論問題的研究，如犯罪的本質(zhì)、刑事責(zé)任的根據(jù)、刑罰的目的等，又包括對現(xiàn)行刑法的解釋。但是，對現(xiàn)行刑法進(jìn)行科學(xué)的解釋是刑法學(xué)研究的全部意義和生命所在。這是因?yàn)�，刑法學(xué)中的基本理論問題研究，其動因源于司法實(shí)踐中對現(xiàn)行刑法進(jìn)行正確理解和解釋的需要，這些問題本身也是在人們長期的理解解釋刑法的過程中提煉和積淀而成的。更重要的是，研究的最終目的在于指導(dǎo)刑法解釋的實(shí)踐 。正如有學(xué)者所說：“刑法學(xué)是‘體’而解釋論（或稱解釋學(xué)）是‘用’，有‘體’而無‘用’，則‘體’為僵尸，無由體現(xiàn)其作用，刑法學(xué)之所以成為學(xué)及其能發(fā)揮應(yīng)有的作用，都須通過刑法解釋論來實(shí)現(xiàn)。”“不存在沒有解釋論的刑法學(xué)或刑法解釋學(xué)，甚至可以說，解釋學(xué)或解釋論就是刑法學(xué)或者刑法解釋學(xué)本身，至少是重要組成部分 ”
從刑法適用實(shí)踐的角度來看，將刑法規(guī)范適用于具體案件的實(shí)踐是一種理論性、技術(shù)性很強(qiáng)的實(shí)踐活動，需要法學(xué)理論知識，特別是刑法解釋學(xué)知識的指導(dǎo)。刑法中有許多法學(xué)專門術(shù)語，如“正當(dāng)防衛(wèi)”、“緊急避險(xiǎn)”等，對其含義法學(xué)理論上往往有深入研究，法官在適用刑法時(shí)需要以法學(xué)理論知識為指導(dǎo)來理解這些術(shù)語。刑法中另有一些普通用語在刑法上有特定的含義，對其在法律上特定含義的理解也需要刑法學(xué)理論的指導(dǎo)。如未遂的“著手”、故意的“明知”等。
（二）一般社會觀念。
一般社會觀念，如一般社會成員共有的經(jīng)驗(yàn)常識、道德善惡觀念等，在刑法適用解釋中有重要意義。
1、刑法中的各種具體的犯罪構(gòu)成形象是立法者根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷對社會中各種各樣犯罪活動的抽象，因而在刑事司法中，社會經(jīng)驗(yàn)常識也是法官判斷具體的案件事實(shí)是否符合犯罪構(gòu)成最基本的根據(jù)。例如，刑法第232條規(guī)定：故意殺人的，處……�！皻⑷恕笔且粋�抽象的觀念形象，具體生活中有投毒殺人、用刀砍殺、電擊殺人、餓死嬰兒等等無數(shù)中無數(shù)種殺人或類似于殺人的案件事實(shí)，如何判斷這些具體案件事實(shí)是否是刑法第232條規(guī)定的“殺人”？最主要和最基礎(chǔ)的方法還是要通過經(jīng)驗(yàn)常識的判斷。
2、對于某些刑法規(guī)范的解釋，必須符合廣大人民群眾的是非善惡觀念和行為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。例如，父親殺死作惡多端的逆子，兄長處斃危害民眾的弟弟等非法殺人行為，通常被人民群眾認(rèn)為是“大義滅親”、社會危害性不大的行為，有的社甚至認(rèn)為是對社會有益的行為。根據(jù)廣大人民群眾對這一類非法殺人的評價(jià)，我們在解釋刑法第232條中“情節(jié)較輕”故意殺人時(shí)，應(yīng)將這一類非法殺人包括其中。
第五章 刑法解釋的基本思想
第一節(jié) 主觀解釋理論
主觀解釋理論認(rèn)為，法律解釋的目標(biāo)在于探求立法者于制定法律當(dāng)時(shí)事實(shí)上的意思，解釋結(jié)論正確與否的標(biāo)準(zhǔn)就在于是否準(zhǔn)確的表達(dá)了立法者當(dāng)時(shí)的意思。法律的字面含義是重要的，因?yàn)樾枰鶕?jù)字面含義推知立法者的意思，并且在一般情況下都應(yīng)該推定，字面含義是立法者意圖的表達(dá)。但字面含義并沒有決定性的意義，這不僅在于立法文字的含義要根據(jù)立法者當(dāng)時(shí)的意圖確定，而且在于，如果有證據(jù)表明文字的通常含義同立法者在立法時(shí)意圖表達(dá)的含義不一致時(shí)，就應(yīng)該采用其次要的但與立法者意圖相一致的含義，哪怕這樣理解回牽強(qiáng)附會，但由于是必須的因而是合理、正確的。由于這種解釋理論以立法者當(dāng)時(shí)的意思為認(rèn)識的目標(biāo)，企圖達(dá)到立法者當(dāng)時(shí)的主觀心理狀況，所以被稱為主觀解釋理論，又稱為立法者意思說。
主觀解釋論的理論根據(jù)是：其一，只有立法者知道自己所要做的是什么，立法行為是立法者的意思行為，立法者通過立法表達(dá)它們的看法和企圖，借助于法律實(shí)現(xiàn)他們所要追求的社會目標(biāo)，因此只有立法者知道得最清楚。其二，為了確保法律的安全價(jià)值，立法者的意思是一種可以借助立法文獻(xiàn)加以探知的歷史事實(shí)，只要法律解釋取向于這種可以被探知的立法者的意思，法院的判決和決定就不會捉摸不定，因此，貫徹主觀解釋說可以確保法律秩序的安定性，其三、基于三權(quán)分立的原則，按照三權(quán)分立的原則，法律只能由立法機(jī)關(guān)的制定，法院的職能只能是依法裁判，立法者的意思是法律適用上的決定性因素，從而法律解釋應(yīng)以探求立法者的意思為目標(biāo)。
主觀解釋論后來在舊主觀說的基礎(chǔ)上形成現(xiàn)代主觀說，現(xiàn)代主觀說與舊主觀說的區(qū)別在于，不再如舊主觀說那樣探求立法者于立法時(shí)的心理學(xué)上的意思，而是探求法律規(guī)范背后并與之有因果關(guān)系的各種利益狀態(tài)及其衡量，以盡量擴(kuò)充法律規(guī)范的意義內(nèi)容，現(xiàn)代主觀說不再如舊主觀說那樣迷信法典完美無缺，而是假定廣泛的法律漏洞領(lǐng)域的存在，但對于法律漏洞原則上應(yīng)推測立法者的評價(jià)以進(jìn)行補(bǔ)充，在無法推測這種評價(jià)時(shí)，則以社會上占支配地位的評價(jià)及自己的評價(jià)，進(jìn)行補(bǔ)充。此說將制定法的歷史的解釋與法官的規(guī)范創(chuàng)造功能加以調(diào)和，以兼顧法律的安定性和對社會變化的適應(yīng)性，對法學(xué)界及實(shí)務(wù)界產(chǎn)生很大的影響 。
第二節(jié) 客觀解釋理論
客觀解釋理論認(rèn)為，法律一經(jīng)制定，即與立法者相分離而成為一種客觀的存在，具有一種獨(dú)立的意義。這種獨(dú)立的意義是通過將具有一定意義域的文字，運(yùn)用一定人群在長期歷史發(fā)展中形成和發(fā)展起來的語法規(guī)則加以排列組合而形成的。立法者于立法時(shí)主觀上希望賦予法律的意義、觀念及期待，并不具有拘束力，具有法律上的拘束力的，是作為獨(dú)立存在的法律內(nèi)部的合理意義。故此，法律解釋的目標(biāo)不在于探求歷史上的立法者事實(shí)上的意義，而在于探究和闡明內(nèi)在于法律的意義和目的。這種探究、闡明法律內(nèi)部合理意義和目的的活動并不時(shí)一勞永逸的，隨著社會的變遷，法律內(nèi)部的合理意義和目的也會發(fā)生變化，法律解釋的任務(wù)就是在法律條文語義可能的若干種解釋中，選擇現(xiàn)在最為合目的之解釋。客觀解釋論者強(qiáng)調(diào)，法律解釋總是關(guān)于現(xiàn)在的解釋，而且與目的論的解釋相結(jié)合。同時(shí)，客觀解釋論認(rèn)為，法律漏洞是不可避免的，法官解釋法律有規(guī)劃創(chuàng)造規(guī)范、彌補(bǔ)法律漏洞的功能。
客觀解釋理論的根據(jù)在于：其一、一個具有意思能力的立法者并不存在。法律只草擬、制定，歷經(jīng)各種機(jī)關(guān)，何人為立法者難以確定。意思不一致時(shí)，應(yīng)以何人為準(zhǔn)，存在疑問。其二、法律與立法者的意思并非一體。具有法律效力的，系法律形勢表達(dá)于外部的表示意思，而非所謂立法者主觀的意思。其三、受法律規(guī)范之一般人所信賴的，是存在與法律規(guī)范的合理的意思，而非立法者主觀的意思。其四、客觀說最能達(dá)成補(bǔ)充或創(chuàng)造法律的功能。倘若采用主觀說，則法律之發(fā)展將受制于“古老的意思”，不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要 。
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